“La necesidad de una jurisdicción especializada de familia. El menor de edad”, artículo de la Magistrada María de la Luz Lozano Gago

LA NECESIDAD DE UNA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA

DE FAMILIA. EL MENOR DE EDAD

 

María de la Luz Lozano Gago

Magistrada

 

En los procesos de familia se ven con frecuencia afectados importantes derechos fundamentales, sobre todo, cuando se hallan concernidos intereses y derechos legítimos de menores de edad; en dichos procedimientos no sólo ha de aplicarse el interés superior del menor como cláusula general sino que también se deben tener a la vista los perjuicios que pueden irrogarse al mismo por consecuencia de la automaticidad legal de determinados efectos que se predican, por ejemplo, de una filiación determinada judicialmente. Sin embargo, me muestro contraria a dar un mayor papel en este ámbito al MF, que no debe obviarse que no es más que una parte procesal, y que no está dotado institucionalmente de las garantías de independencia de las que sí lo está un Juez o Tribunal en tanto que parte integrante plenamente del poder judicial.

En lo que se refiere asimismo a los casos de atribución automática de los nuevos apellidos procedentes de la filiación paterna, hecha judicialmente, me muestro partidaria de la priorización del interés superior del menor, y debería poder éste elegir al respecto, “a fortiori”  cuando están en juego su identidad personal y social, y me parece de especial interés, bajo mi punto de vista, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, que introduce la llamada “posesión de estado” de los apellidos maternos cuando la filiación paterna se reclama de forma sobrevenida. Sin embargo, el Alto Tribunal solo abre la posibilidad de conservar el primer apellido materno, cuando en realidad deberían poder conservarse por el hijo los dos apellidos maternos que venían identificándolo hasta el momento en el contexto social, lo cual puede encontrar acomodo en el art. 111 del CC, siempre que ello sea lo más beneficioso para el menor.

En lo referente a la atribución automática de alimentos, en caso de declaración sobrevenida de paternidad no matrimonial los alimentos solo pueden ser reclamados desde la interposición de la demanda en ejercicio de la acción de reclamación de la filiación, o bien desde la interposición de la demanda en el juicio declarativo de reclamación de alimentos, una vez firme la declaración de paternidad. Así, según la STS 29/09/2016,  rec. 3326/2015: Tras el reconocimiento de la filiación extramatrimonial la madre no reclama alimentos durante varios años; luego lo hace pretendiendo que se retrotraigan al reconocimiento. No hay retroactividad del art. 148 del Código Civil: solo se abonarán desde la fecha de la demanda en que se reclamen. Sin embargo, el deber de prestar alimentos que sigue a la determinación judicial de la filiación es de tal trascendencia que no habría de hallarse subordinado en su devengo a una eventual reclamación judicial en la que se cuantifique la misma, sino que su devengo debería tener lugar “per se”, tras la correspondiente determinación legal o judicial de la filiación. Así, y ex art. 112.I del CC la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada.

En lo relativo a la determinación judicial de la filiación y patria potestad en correlación a la automaticidad en la atribución de la patria potestad y los deberes-derechos inherentes a la misma, y, concretamente, sobre la atribución de la guarda y derecho a relacionarse con el menor, estos efectos efectivamente se predican “ope legis” sin necesidad de instancia de parte o declaración judicial, sin embargo, ello puede colisionar gravemente con el principio cardinal del superior interés del menor, sobre todo, en aquellos supuestos en los que la filiación determinada judicialmente lo sea pasado un plazo considerable de tiempo, por lo que a la postre pueden verse afectados tanto un tercero con quien eventualmente conviviese la progenitora así como la familia materna en su conjunto. Y en lo que se refiere a la atribución de la guarda al nuevo progenitor cuya filiación es fijada de forma sobrevenida, también la regulación legal se compadece mal con el aludido principio del superior interés del menor, y sólo cabe pronunciamiento judicial si así es pedido por alguna de las partes –posteriormente, y únicamente por la vía del art 158 CC. Y, por último, en lo atinente a los vínculos relacionales con la familia del progenitor cuya filiación ha sido determinada judicialmente, tampoco debería ser la regla general la automaticidad, y “de lege ferenda” postulo que debería quedar a instancia de parte el establecimiento de aquéllos.

En cuanto, por último, a que “ex officio” pueda entrar a conocer el juez de todas estas cuestiones aun no habiendo sido planteadas a instancia de parte alguna, precisamente por el automatismo legal que se ha analizado “ut supra”, y más en un campo como es el del Derecho de Familia que nos ocupa, dado asimismo que está en juego el principio del interés superior del menor, entendemos que dicha eventual actuación del juez de oficio debería, de darse, estar guiada en su caso por este último principio, y que además, debería estar precedida la actuación del juzgador de trámite de audiencia a los interesados, y muy señaladamente, al menor. En cualquier caso, la solución a los problemas descritos debe proceder del legislador, más que de una tarea de aplicación equitativa del Juez del derecho, mitigando el rigor de la normativa española de filiación. Del mismo modo que deberían eliminarse restricciones de plazos y legitimación que se imponen “ex lege” a las acciones judiciales de reclamación y/o impugnación de la filiación matrimonial y extramatrimonial, por su disconformidad con los principios de igualdad y del superior interés del menor, asimismo y en el plano “de lege ferenda” debería abordarse una nueva reforma legislativa en esta materia en la que se tuviera en cuenta plenamente el “favor filii” y que permitiese al juzgador concretar este “ad casum”, dado que es la única manera de dar cabal cumplimiento del mismo, huyendo de rigideces, ideas preconcebidas sobre lo que deben ser las relaciones paterno-filiales y materno-filiales, y en mi opinión, dando más capacidad al menor para decidir su destino, máxime cuando están en juego su libre desarrollo de la personalidad y la capacidad de tomar decisiones por sí mismos en aspectos personales y patrimoniales. 

Sirva lo apuntado como botón de muestra de la trascendencia de una jurisdicción especializada de familia, al modo de la mercantil o de la social, dada la relevancia de los derechos e intereses legítimos en juego, y la especial tutela jurídica que merecen los menores de edad en nuestro Derecho.

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