“Las exigencias de la nueva ley de apoyos a la capacidad reivindican una jurisdicción especializada”, nuevo post de la fiscal Avelina Alía Robles

“LAS EXIGENCIAS DE LA NUEVA LEY DE APOYOS A LA

CAPACIDAD REIVINDICAN UNA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA”

Avelina Alía Robles

Fiscal de la Unidad Coordinadora de Atención a las

Personas con Discapacidad y Mayores FGE

La Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha comenzado a caminar. Son perfectamente comprensibles los titubeos iniciales que está provocando una norma que, dado el alcance de la reforma, el propio legislador en la Exposición de Motivos califica como «hito» en la adaptación de nuestro derecho a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006.

Esta ley ha despertado un interés notable, no solo entre los operadores jurídicos, sino en la sociedad en general. Los conceptos e instituciones tradicionales se desvanecen y se dibujan otros, por lo que no resulta extraño percepciones diversas e, incluso, encontradas; algunos se sienten desconcertados, otros la observen con recelo, y muchos se sienten esperanzados ante un horizonte nuevo. Los contornos de la ley, que pueden vislumbrarse ahora algo difusos, se irán perfilando a través del estudio, la reflexión, la contradicción dialéctica y la práctica judicial.

La ley establece un sistema de apoyos mucho más desjudicializado que el precedente. Así, la guarda de hecho se constituye ahora como una verdadera figura de apoyo, que no precisa ser revestida de formalidades, sino que se desenvuelve extramuros del ámbito judicial, despojándose del velo de interinidad que la recubría antes. La curatela, por su parte, puede cobijar bajo su nombre diversas formas y albergar contenidos diferentes, atendida cada realidad, incluida – si bien con carácter excepcional- la fórmula representativa. Su carácter subsidiario, expresamente previsto en la norma, entiendo que se irá potenciando conforme se produzca la interiorización de los nuevos postulados, que disponen el abandono de una fórmula eminentemente judicial en favor de un modelo de apoyo voluntario, que se irá abriendo paso.

A mi modo de ver, la reforma involucra a la sociedad y responsabiliza a sus ciudadanos en la creación de un contexto respetuoso con los derechos de las personas con discapacidad, que proporciona oportunidades y facilita su desenvolvimiento cotidiano. Se precisarán más apoyos y más intensos cuantas mayores barreras encuentren las personas con discapacidad. En definitiva, debemos implicarnos en la creación una sociedad para todas las capacidades, en un ejercicio de responsabilidad que se exige desde la letra w) del Preámbulo de la Convención.

En todo caso, si descendemos a la Administración de Justicia observamos que la actuación de jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, abogados y procuradores y otros intervinientes del proceso de provisión de apoyos, debe gravitar sobre la persona con discapacidad. Es ella quien tiene el papel protagonista, por lo que el entorno judicial debe amoldarse a ella, debe acogerla confortablemente para que se pueda desenvolver en un contexto que le resulta ajeno e intrincado. La justicia amigable es una exigencia de trato ineludible, no solo porque acerca la Administración Judicial a todos los ciudadanos, sino porque es necesaria para que la persona con discapacidad pueda participar en un proceso que la concierne, en condiciones de igualdad. Un completo sistema de ajustes, incluida la figura del facilitador, lo debe propiciar.

En todo caso, no debe llevarnos a confusión el hecho de que puedan, y deban, incorporarse otros intervinientes que faciliten una indispensable colaboración interdisciplinar, con el hecho de que el resto de operadores no deban mantener una actitud activa. En ningún caso la norma puede conllevar un ejercicio de inhibición de facultades, pues la concreción del apoyo al individuo, a la necesidad, a su momento y circunstancias exigen un trabajo de campo que permita perfilar cada situación y darle el matiz oportuno. Se requiere un alto grado de implicación con la persona y una completa exégesis de sus manifestaciones, para conocer, atender, interpretar, valorar y respetar su voluntad, deseos y preferencias. Se reivindica en la ley la importancia y centralidad de la entrevista judicial a la persona con discapacidad. La entrevista (término más afortunado que el de «exploración) es algo más que una prueba, es una garantía para el afectado, quien tiene derecho a que quien ha de decidir le conozca directa y personalmente y pueda manifestar en persona lo que piensa, siente y quiere, como he expresado en otras ocasiones.

Ítem más, la determinación del apoyo que precisa la persona conlleva una tarea de inmersión en su cotidianeidad para evitar los abusos e influencias indebidas y un conocimiento completo de las posibilidades que el entorno social o comunitario ofrecen a la persona.

Sin duda, la tarea se percibe como mucho más compleja que aquella en la que la cuestión se solventaba con la tradicional –y habitual– fórmula representativa que se entendía desde los parámetros: «mayor protección ═ mejor protección». Como dice la STS núm. 269/2021, de 6 de mayo de 2021: «(S)e partía entonces de la falaz consideración de que la sentencia de incapacitación total no perjudicaba a la persona declarada incapaz, pues tal mecanismo tuitivo tarde o temprano debería desplegar sus efectos, por lo que era mejor prevenir cuanto antes necesidades futuras. En definitiva, si simplemente se pretendía proteger cuanta más protección mejor, pues ningún daño colateral podría causarse».

Y, todo ello, debe hacerse introduciendo en la práctica forense el trato personal y atento, es decir, el valor del cuidado al que alude la propia Exposición de Motivos.

En relación con tan notables exigencias, no parece aventurado señalar que unos tribunales no especializados estarán más lejos de poder atenderlas cumplidamente. La formación y experiencia en la materia, recursos específicos y equipos bien dotados se pueden condensar mejor en una jurisdicción especializada en familia, infancia y (dis)capacidad. En La Ley Derecho de Familia (núm. 28, oct-dic 2020, coordinado con la Plataforma Familia & Derecho) tuve la oportunidad de referirme a esta cuestión cuando todavía estaba en ciernes la aprobación de la ley de reforma en materia de discapacidad o la de protección integral a la infancia y adolescencia. Hoy siento que aquellos argumentos se han reforzado.