“Breves anotaciones sobre el interés del menor”, artículo de la Catedrática de Derecho Civil Beatriz Verdera Izquierdo

BREVES ANOTACIONES SOBRE EL INTERÉS DEL MENOR

 

Dra. Beatriz Verdera Izquierdo

 Catedrática de Derecho Civil

Universidad de las Islas Baleares

Socia fundadora de la Plataforma Familia y Derecho

 

En los últimos 30 años (desde la aprobación de la Convención sobre los derechos del niño de Naciones Unidas de 1989), el interés del menor ha pasado a ser centro de las decisiones afectantes a menores, lo que ha producido importantes consecuencias en la forma de entender el Derecho de familia.

En mi última monografía sobre el concepto: La actual configuración jurídica del interés del menor: de la discrecionalidad a la concreción, Thomson Reuters, Aranzadi, Navarra, 2019, me cuestiono si se trata de una vacua tautología, siendo un mero adorno exterior de la argumentación jurídica o si, por el contrario, tiene un contenido en sí mismo considerado. Analizando para ello el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor (LOPJM). Y, poniendo de relieve la importancia del conocimiento profundo del término por los operadores jurídicos que tratan con menores, por ello, interpelando a la necesidad de especialización en dichos sectores para evitar la arbitrariedad judicial.

En ocasiones, se ha producido un abuso del término y la sobrevaloración del mismo. Llegando a utilizarse en un sentido ambivalente, muestra de ello es –por ejemplo- la figura de la adopción abierta: el Preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre por la que se modifican determinados artículos del Cc y LEC en materia de adopción se basa en dicho interés para excluir tal figura y la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en la actualidad la incorpora, también se sustenta en dicho principio para regularla, si bien a ello se puede objetar que son otros tiempos y debemos tener en cuenta la realidad social del tiempo, no deja de ser llamativo. A su vez, en la práctica judicial: los padres biológicos lo esgrimen  para pedir el retorno del hijo, los acogedores para no devolverlo, la administración para poder intervenir, los jueces para admitir o desestimar pretensiones, la fiscalía como apoyo de sus informes y los progenitores para  sus propios intereses personales, que no familiares ni del menor….

El siglo XX ha sido definido por Jean CARBONNIER, como el siglo del menor y califica al interés del menor como una “formule magique” en Derecho de familia que sirve para solventar todos los supuestos e hipótesis de partida. Por consiguiente, no debemos permitir que sea algo vacío sino que se debe delimitar y dotar de contenido al concepto. Y esta ha sido la pretensión y finalidad del legislador por las reformas operadas en la legislación de menores a partir de las leyes de infancia y adolescencia de 2015 (Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y Ley Ordinaria 26/2015, de 28 de julio).

Y todo ello para adaptarlo a las distintas Observaciones del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas (en particular la Observación nº14), Convenios y Jurisprudencia internacional, Informes del Defensor del Pueblo, de la Fiscalía General del Estado, Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial del Senado y, la jurisprudencia nacional.

Cabe puntualizar que se debe tratar el término como “interés del menor” y no propiamente: “interés superior del menor”. Ello debido a que de acuerdo con los postulados actuales tiene la condición de “consideración primordial” del Ordenamiento Jurídico, tal como establece la Observación nº14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial del Comité de los Derechos del niño de Naciones Unidas y el art. 2.1 LOPJM, pero puede ser que colisione con otros intereses como es el interés general, el interés de los progenitores, su propio interés…(todo ello desarrollado en mi monografía sobre el interés del menor) en cuyo caso habrá que sopesar la existencia de todos los intereses implicados y, de derechos fundamentales en liza, no siendo adecuada la alocución recogida por el legislador de 2015 que de forma imperativa en el art. 2.4.2 LOPJM establece que “deberá primar” dicho interés sobre cualquier otro. Recordando siempre que el interés del menor se debe determinar “in concreto”, es decir, respecto de un menor particular, en un momento dado, de acuerdo con sus circunstancias actuales.

La consideración jurídica del menor ha variado en los últimos tiempos y ha pasado de ser: un sujeto sometido a la potestad parental y por tanto, carente de poder de decisión siendo sus progenitores quienes guiaban su actuación en todos los sentidos, a ser un sujeto que debe ser informado, oído, escuchado y, por consiguiente, consultado en todas las actuaciones, decisiones y medidas (actos, omisiones, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas) que se desarrollen en torno a su persona que le puedan afectar directa o indirectamente ya sea: en el ámbito público “es un deber que abarca a todas las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos que se ocupen de los niños o les afecten” (Observación nº 14, 2013). Como en el ámbito privado, por ello, los progenitores deben salvaguardar la autonomía de la voluntad de los menores y hacerlos partícipes de su propio devenir de acuerdo con su autonomía progresiva, en función de su madurez. Se debe tener en cuenta que en dicho ámbito los primeros, principales y fundamentales destinatarios y aplicadores de éste principio son los progenitores, aunque no estén expresamente mencionados en el art. 2 LOPJM, sí se establece en el art. 18 de la Convención (1989).

Esto supone un mayor protagonismo del menor en todos los aspectos de su esfera jurídica. Tal como establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor al tratarse de “sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social”. Es decir, sujetos activos no sólo objetos de protección. Todo ello nos conduce a la necesidad de que sean oídos, escuchados y que expresen sus deseos y sentimientos.

Hasta la aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia era legalmente imposible establecer una valoración cerrada debido a su propia configuración como principio general. Tan solo se contaba con el art. 2 de la LOPJM que lo recogía en forma de principio y con una redacción escueta y general.

El sistema por el cual ha optado el legislador español en el año 2015, lo ha circunscrito a una serie pautas para concretarlo, dejando al margen de lo posible la arbitrariedad y salvaguardando la seguridad jurídica. Sin olvidar su naturaleza jurídica como concepto jurídico indeterminado que, en la actualidad, se puede conceptuar como un concepto jurídico relativamente indeterminado debido a que el legislador nos otorga una serie de medios para vislumbrarlo en cada caso particular. A su vez, se trata de un concepto dinámico, complejo, flexible y adaptable.

En la actualidad, disponemos del art. 2 LOPJM el cual ha sido desarrollado ampliamente, recalcando el triple contenido o dimensión del término como: derecho sustantivo, principio general de carácter interpretativo y norma de procedimiento. El legislador ha optado por establecer una serie de Criterios  (art. 2.2 LOPJM) y Elementos (art. 2.3 LOPJM) en los que asentar las decisiones en torno al mismo. Aunque, en algunas resoluciones judiciales se echa en falta una especial motivación a partir de dichos criterios y elementos, tal como requiere el art. 2.5 d) LOPJM entre las garantías del proceso: “La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas”. Todo ello debido – en ciertas ocasiones- a la falta de especialización que nos lleva a una falta de uniformidad. Situándonos ante la necesidad de reflexionar y enfatizar sobre la importancia de la especialización tanto de jueces como de los demás operadores que abordan el tema de familia y, en particular, de menores. Evitando la disparidad judicial que conduce a situaciones de inseguridad jurídica para los justiciables. E intentando conseguir una labor, de mediación, de concienciación de la importancia de la corresponsabilidad parental y todo ello teniendo siempre como base y fundamento el conocimiento profundo del interés superior del menor que sólo se consigue teniendo unos juzgados especializados, una jurisdicción de familia, que velaría por la consecución del mismo de acuerdo con los postulados internacionales.

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